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特别在美国,当法院成为宪法的权威解释者并根据其对宪法的解释和理解来行使违宪审查权时,法院事实上拥有了主权权力。
[21]陈景良:《唐宋州县治理的本土经验:从宋代司法职业化趋向说起》,载《法制与社会发展》2014年第1期。随着这些文本的广泛流传,不仅像寇准、包拯、海瑞等这些著名清官深受广大民众喜爱和颂扬,而且各具特色的清官群体及其呈显出的特征魅力也开始深入人心,清官一词随之也为越来越多的民众所熟悉和推崇。
(二)传统司法缘何不公正 总结起来,中国老百姓理解的司法公正就是清明的清官作为青天为民做主,这三个层次的司法公正的基本要求就是清正廉洁,明法致公和为民请命。[23]参见贺卫方主编:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第74页以下。[3] 关于包公(包拯)的历史与文学形象及其传播演变,以及与之相关的清官司法、清官情结、青天信仰及其评价,已经有很多学者做出了开拓性的贡献。清朝时期包公戏继续传唱,并在各地方剧种和京剧中成为经典保留曲目。但是包公选择了执行王法,从而在赢得老百姓的赞赏的时候也严重的伤害了自己立身其中的血缘亲情。
认识包公故事中蕴含的传统司法公正观念,并从中透视赵宋以降的司法职业化趋向,无疑有助于把握传统司法文化的整体性特征与阶段性变革。只从明府到,人信有清官。遗憾的是,无论中外,社科法学常常遭遇致力于在法律内部建构自足体系的理论家的反对。
因此,不去理解政治、社会的法学将因其智识上的孤立而在事实上无法理解法律本身,并因此无法面对和处理疑难案件、重大争议和社会变迁引发的一系列议题。正如英国社会学家布莱恩·特纳指出的:好的理论必须介入到道德论题,与政治世界保持关联。可以说,法律、法治关乎着每个人的幸福与不幸。因此,法学和法律实践的任务是要能在持续回应中国问题的过程中不断弥合法律与社会之间的距离。
法律实践说到底是一种社会实践,是参与到法律事件中的各种角色的行动。社科法学的问题来源与教义式法学不同,它的问题意识不仅来自于法律体系、法律规范的文本,更多的是来自于广阔的法律实践,尤其来自法律与现实之间的差距所引发的紧张。
对于中国这样一个在文化、社会和空间具有足够多样性的大国来讲,对法律治理功能的认识不应局限于司法治理。社科法学能为中国做什么?有很多,尤以以下两个方面较为重要: 第一,促进法律与社会差距的弥合。 社科法学能为中国做什么 社科法学的阵营本身是多元化的,不同的研究群体和学说在性质、方法和理论上有差异,其理论抱负也未必完全一样。法律经常是错误的,法律永远不是完备的——这才是永恒的现实,有这样的认识才能够在经验、理论和价值上对现行法律和秩序进行社会科学的审视、检验和批评。
虽然社科法学本身就像社会科学一样多元化,但是,在反对什么的问题上,大多数研究者在两个问题上表现出了相似的立场和态度: 第一,反对法条主义的法律观。 王启梁,云南大学法学院教授。如果法律人关闭了通向社会生活的大门,那么其不仅无法胜任处理争议案件的任务,更不可能理解国家、法治和法律所面临的和可能到来的危机。社科法学起源于对教义式法学的不满和批评,直接针对的是孤立地在法律体系内部研究法律的局限。
因此,法律实践以及关于法律规范性的技艺运用都只能存在于一定的社会环境之中。但是,其共同点是保持智识上的开放性,否认规范性研究作为法学研究的唯一正确出路。
因为这种孤立的研究放弃了对社会需求、法律作为公共政策、法律运行的环境、法律的社会后果等一系列直接关系到法律和法治效果问题的考察,因此而不能弥合法律和社会之间的差距。法律思维也被局限地理解为在法律框架内以法律技术为基础的一种技术性思维或者简单地把某些法律原则奉为圭臬。
在相当长的一段时间里,法学被讥讽为幼稚的学科,因为它既没有中国自己的学说传统,对西方法学的了解也一鳞半爪,更不具备其他社会科学的理论解释力。第二,社科法学能为中国做什么。也因此,关于法律、法治的理论和学说变得同样重要,因为理论和学说既关系到我们将培养出何种法律人,还影响着法律实践及其可能的发展方向。第二,培养素养全面的法律人才需要社科法学。台湾学者王晓丹在批评台湾法学界时把法条主义的法律观概括为:认为法律制度由一整套形式化、意义明确的法规条文组成,而所谓的法律运作即是依据法律条文,对确定无疑的法律事实做出解释与适用,而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义原则,同时排除一切宗教礼仪、文化和情感的因素。而它只有与正在进行的经验研究计划保持系统的关联,才能做到这一点。
第二,反对法学研究在智识上的孤立。对此,本文旨在阐明两个问题:第一,社科法学反对什么。
社科法学所能做到的就是保持着对社会生活的开放性,在智识上打破教义式法学的孤立性,培养出不仅能够进行规范分析,同时具有全面智识、健全常识的法律人才。现在,中国的法学有了很大改观。
相反,大部分社科法学的研究者承认关于法律的规范性理论和学说对于常规化的法律适用和案件审判以及法律实践人才的培养具有重要的基础性地位。在这种法律观的笼罩下,长期以来,法学研究和法学教育的核心被理解为技术和思维,甚至被狭隘地认为仅仅是技术和思维。
智识上的孤立会导致法律人在国家和社会面临的一系列重大问题上缺乏真知灼见,这显然与这个时代的特征不符,也不能满足社会对法学家的期待。而社科法学的壮大,则使得中国的法学研究、学说和理论呈现出多元化格局,这意味着对法律、法治的解读具有了不同的角度和可能。这种法律观及其主导的法学教育的根本问题和危害在于,把承载着治理等重要社会意义的法律想象成了一种完全自恰、自足和封闭的规则体系,把法律实践简化为对法律文本的解释和适用,把法律本身存在的前提性错误和法律实践的社会后果等重要问题排除在法学的研究之外。一方面,以法律适用为目标,针对生效成文法的解释、分类和系统化的学说、理论不断得到充实和发展。
事实是,法律系统虽有一定的自我创造、自我复制能力,但它从来不能脱离社会而独立存在,它一直栖息在社会、政治、经济、文化之中。说到底,社科法学不曾反对过对法律展开规范性的研究。
与教义式法学相反,社科法学的普遍倾向是并不假定法律和现行法秩序是合理和正确的。纷繁的生活世界并不会因为法律人闭上眼睛而变得简单。
但是,只有关于法律的规范性理论是远远不够的,甚至可能因为学说的单一性而有害。以法律的规范性为核心的理论的发展,为培养准确适用法律的人才提供了条件
首要的便是各自借助的理论资源的差异。例如苏力就曾辛辣地批评法教义学在处理疑难案件时的无能为力,认为法教义学对疑难案件的处理其实常常是为后果考量披上了合法性的外衣而已。而随着近十余年来留学或游学德国的中国学者日益增多,法教义学被引入中国法学研究之中,并受到民法、刑法、宪法等学科年青一代学者的赞赏,并开始在中国法学界与社科法学有所交锋。对今天的中国法学研究而言,真正有助益的不是两个正在成长的学派之间那种意气化的、截然对立式的立场宣誓,而是在立足于中国法律实践和充分了解对方的基础上的彼此欣赏和互鉴。
前已述及,法教义学有着纯正的德国血统,因此最常被那些坚持法教义学立场的中国学者所引用的国外学者,乃是凯尔森、卢曼、拉伦茨等欧陆(主要是德国)法学家。但事实上,即便在法社会学的阵营中,对待法律规范的态度也各有差别,例如美国法社会学家菲利普·塞尔兹尼克领衔的伯克利学派就相当重视对法律规范本身的研究。
唯有如此,才不至于使得本应对中国法学发展有益的学术争论,实际沦为那些不在场的在场的外国法学理论通过其中国代理人的学术演练,以至于在简单重复着当年德国的利益法学对概念法学的批评或美国的法律现实主义、批判法学对法律形式主义的抨击,又或者是固守于所谓的法学老传统而拒不思考政治性判断和政策考量在某些案件中的正当性。对体系化的不懈追求和精细构筑,某种程度上也会导致法体系的封闭僵化和在立法者面前的越发脆弱。
说到底,中国法律人最需要关注的,首先应该是中国法律实践这一本土之物,而不是那些也可以与中国法律实践发生勾连的外来之词。进入专题: 社科法学 法教义学 。
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